Análisis del proyecto de ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo

1- Resumen ejecutivo: debe
rechazarse, pues todo su diseño promueve el aborto, atentando gravemente contra
la vida y otros derechos 

El Proyecto de Ley de Interrupción Voluntaria del Embarazo
con media sanción  (en adelante, PMS),
votado el 14 de junio de 2018 por la Cámara de Diputados del Congreso de la
Nación Argentina, que pasó en revisión al Senado como Expediente  22/18, es más extremo y nocivo en su
consagración del aborto que los proyectos anteriores (entre ellos, el
0230-D-2018, el principal, que contó con la firma de 71 diputados). Por esto,
conculca la vida y otros derechos fundamentales involucrados de manera más
contundente que los proyectos en los cuales se basó.

En efecto, el Proyecto no trata de una ley de
despenalización de la mujer que realiza un aborto, sino que establece el aborto
como un súper-derecho, un derecho supra-constitucional, con características
que no posee ningún derecho constitucional o derecho humano. Puede afirmarse
que está configurada como una “ley de fomento del aborto”, por la cantidad de
elementos que prevé para asegurar que la práctica se realizará, y que se hará
inmediatamente, incluyendo solamente medidas que conduzcan a la realización del
aborto en tiempo récord, junto a la eliminación de cualquier alternativa al
mismo que pudiera surgir. Todo lo anterior queda de manifiesto en el mismo
texto de la norma, configurando un conjunto inaceptable de disposiciones negatorias
de preceptos de la Constitución y de los tratados internacionales con jerarquía
suprema, y que contrarían la integridad del orden jurídico, careciendo además
de la razonabilidad y sentido común que deben regir los actos públicos, y en
especial las leyes nacionales. Así puede verse en la acumulación de aspectos
contrarios a diversos derechos fundamentales que surgen nítidos de sus
diferentes artículos.

La suma de defectos del Proyecto conduce a postular que
corresponde el rechazo completo por parte de la Cámara revisora, el Honorable
Senado.

Algunos de estos elementos 
más  relevantes  se 
detallan  en  el 
siguiente  listado (el texto del
Proyecto, renumerado tras la media sanción figura como Anexo de este Análisis,
en págs. 39-44; allí puede compulsarse su articulado, comprobándose los
distintos elementos que aquí se analizan):

• la regla no será más
el derecho a vivir de la persona no nacida, sino el derecho de la persona
gestante a decidir si requiere o no la destrucción del ser concebido; en
Argentina vivir o morir dependerá de la mera voluntad de un tercero (arts. 5,
6 y 10 del Proyecto);

• el amado tendrá
derechos, el no deseado no será tratado como  persona;  el 
querer de alguien con poder efectivo en el caso se  configura 
en  el  Proyecto como decisivo para dar o negar
estatuto de persona a otro individuo; se discriminará por su origen a los
seres humanos no nacidos, dando máxima cobertura al no nacido deseado, y máxima vulnerabilidad al no
querido, siendo la existencia o no de amor externo la fuente del derecho a
existir o de la condena a morir (arts. 1, 3, 5, 7, 8 y 12 PMS);

• se consagra y
garantiza un derecho absoluto a abortar quirúrgica o quí- micamente hasta las
14 semanas inclusive (arts. 5 y 6 PMS, sobre derecho a abortar; 3 y 7, sobre
derecho y no punición, y 11, 13, 14, 15 y 16, sobre dere- cho y cobertura); si
algo se consagra como un derecho, es porque es considerado de manera
positiva, como algo bueno, deseable o requerible;

• se crea un derecho
absoluto a abortar hasta los 9 meses de embarazo  inclusive, con la sola salvaguarda de una declaración de violación o la
invocación de un mero riesgo para
vida o la salud, considerada como bienestar físico, psíquico y social, a lo que
se suma cuando haya diagnóstico de inviabilidad extrauterina del no nacido
(arts.  3, 5,  6, 7, 
11,  13,  14, 
15  y  16 
PMS); se  amplían de este modo de
manera exponencial las causales de abortos no punibles del Código Penal, al
abandonar la exigencia de peligro específico a la vida o la salud física,
como se entendió al adoptar el actual Código, y se elimina la exigencia vigente
de que ese peligro no pueda ser evitado por otros medios (art. 86, inc. 1,
Código Penal).

• sigue presente la
posibilidad de abortar a concebidos con deficiencias,  como el síndrome de  Down y otros, al detectarlos en la semana 12
y, hasta los  9 meses, puesto que son
alegables como causas de angustia que pueden provocar “riesgos en la salud
psíquica o social de la persona gestante” (arts. 3 y 7 PMS);

• se contradice la
Constitución Nacional, tanto en su cuerpo, como en tratados internacionales
con jerarquía constitucional, al ignorar al no nacido como sujeto de derechos y establecer la
desprotección absoluta de su derecho a la 
vida en las primeras 14 semanas y su desprotección relativa de  la semana 15 al nacimiento, y estableciendo
diversos medios jurídicos y fácticos para garantizar su destrucción (arts. 2,
3, 5, 6, 7, 8, 10, 11, 12, 13, 14, 15, 16 y 23 PMS);

• se prevé el aborto
por los siguientes medios farmacéuticos o quirúrgicos, a saber: (a)
misoprostol, (b) mefepristona (píldora RU-486) + misoprostol,(c) aspiración por vacío, (d) dilatación y evacuación (tras
12-14 semanas), y (e) dilatación y curetaje cortante (admitido, no recomendado);
luego de las 20 semanas, como en el aborto con medicamentos el feto se expulsa
vivo, se pre- vé su muerte por inyección de cloruro de potasio o de digoxina,
para provo- car un paro cardíaco (art. 16 PMS, al remitir a todas las formas de
aborto que recomienda la OMS);

• los profesionales de
la salud (lo cual abarca un amplio abanico de profesiones y especialidades)
cargan con la obligación básica de garantizar el acceso al aborto y no pueden negarse a realizarlo si deben
intervenir directamente (arts. 14 y 15 PMS sobre la obligación; art. 2,
delito de dilación y obstrucción);

• los directivos de
establecimientos sanitarios, incluso privados confesionales, son obligados a
garantizar la práctica del aborto, bajo amenaza de sanciones penales y
administrativas y de responsabilidad civil (arts. 13 PMS sobre obligación; art.
2, delito; y remisiones a las Leyes 17.132 y 26.529);

• se prohíbe dar
cualquier consejo personal, ético o axiológico a la persona que pide abortar, u
ofrecer alternativas al aborto, sea en el procedimiento de consentimiento
informado o en la consejería pre aborto; siempre se debe potenciar la
“autonomía en la toma de decisiones”, en el sentido de fomentar el aborto
(arts. 8, 12 y 14 PMS);

• se admite que menores
de 13 años requieran un aborto contra la voluntad  de los padres, con el concurso del médico
(art. 9 PMS);

• si se (mal)
entendiera que el aborto medicamentoso no compromete la salud ni pone en riesgo
la persona, las menores de más de 13 años podrían exigir un aborto sin
conocimiento de sus padres (art. 9 PMS);

• quienes no son
progenitores pueden consentir el aborto incluso de menores de 12 o menos
años, como parientes políticos, “referentes afectivos” u otras personas “de la
comunidad” (que podría incluir a su abusador) (art. 9 PMS, remitiendo al
Decreto 415/06);

• se excluye la
intervención de los jueces en todo lo
relativo a la eliminación de los seres concebidos (arts. 3, 7 y 13 PMS);

• se establece un plazo
de 5 días improrrogables para el aborto a partir del requerimiento por la
mujer embarazada (art. 11 PMS);

• se introduce algo
inédito y sumamente grave, redactado además con peligrosa vaguedad: sanción de
hasta 1 año de cárcel y doble tiempo de inhabilitación al profesional o
directivo que dilate injustificadamente, entorpezca o se niegue a hacer un aborto (art. 2
PMS, intr. un art. 85 bis al Código Penal);

• se introduce una
agravante, que sanciona con cárcel de 1 a 3 años al profesional sanitario o
directivo si, en virtud de haber dilatado, entorpecido o negado un aborto, se
hubiera generado un perjuicio a la vida o la salud de la gestante (art. 2 PMS,
introduciendo art. 85 bis del Código Penal); la ambigüedad viola el principio
de legalidad; además, muchos médicos podrán ser encarcelados por negarse a
hacer mañana lo que  sería  un 
delito  hacer  hoy;

• al crear esas
obligaciones de los médicos y otros profesionales y directivos, junto a las
nuevas figuras delictivas, se abre la puerta a responsabilidades civiles y administrativas de los médicos por no realizar el
aborto, haber dilatado el procedimiento, o procurado disuadir a la interesada
(arts. 2 y 15 PMS);

• se establecen
importantes limitaciones a la objeción de conciencia, exigiendo su
declaración previa y por escrito, revelando sus creencias contra el derecho a
la protección de datos sensibles, y su inscripción en un registro en  el hospital y en el ministerio, abriendo así
paso a discriminaciones laborales (arts. 15 y 17 PMS);

• se prohíbe que el
objetor se niegue a abortar si se considerara que la vida o la salud (también psíquica y social)
están en peligro y requieren atención “de manera inmediata e impostergable”
(plazo, 5 días desde el requerimiento), con las penas de cárcel e
inhabilitación ya expuestas (arts. 2, 11 
y 15 PMS);

• de manera irrazonable
y desproporcionada, se obliga a todo establecimiento de salud a realizar
abortos, sin discriminar tipo o especialidad, dedicación, etc. (art. 13 PMS);

• se obliga a todos los
hospitales privados a realizar abortos quirúrgicos y farmacéuticos, siendo la
única prestación absolutamente obligatoria en 
el país, con cárcel para los directivos que lo “dilaten u obstaculicen”
(arts. 2 y 13 PMS);

• se prohíbe la
objeción de conciencia institucional o por motivos de ideario fundacional de las instituciones
privadas, incluso religiosas, que deben ga- rantizar la realización del aborto,
violentando el derecho a asociarse y las li- bertades de pensamiento, de
religión y de conciencia, etc. (art. 15 PMS);

• se limita la
derivación a  otro establecimiento, admitiéndola sólo “en el ca so excepcional de ser necesaria”; además, la institución derivante queda como
responsable de garantizar que se realice el aborto en la institución receptora;
se trata de una obligación de cumplimiento imposible…, estando siempre la
amenaza de cárcel por dilación u obstaculización… (arts. 2 y 13 PMS);

• encubiertamente se
prevé la sanción de clausura temporal o definitiva  de  las
clínicas  privadas por negarse a hacer
abortos (art. 13 PMS, con remisión  al
art. 21 de la Ley 26.529, que a su vez reenvía al Tít. VIII de la Ley 17.132);

• se impone a todo el
sector público de salud y a obra social o cobertura pública o privada la
prestación gratuita del aborto, incluyendo el mismo y todo lo adyacente en el
Plan Médico Obligatorio — PMO (art. 16 PMS);

• se prevé una pena
mínima, de hasta un año de prisión, al médico y la persona gestante que aborten
fuera de las amplísimas posibilidades previstas (esto podría incluir, p. ej., abortar para
“vender órganos”, hacer experimentaciones, etc.) (arts. 1 y 4 PMS,
modificando los arts. 85 y 88 del Código Penal);

• se elimina la figura
de homicidio preterintencional para el médico, si la muerte fuera consecuencia
de la realización de un “aborto legal” a la mu- 
jer que prestó consentimiento (art. 1 PMS, mod. el art. 85 del Código
Penal);

• se pretende evitar el
control judicial de la ley declarando que es una aplica- ción de la
Constitución y los tratados, junto a una paradójica afirmación de garantizar
derechos que claramente conculca, como la vida, la dignidad, la diversidad
corporal, la libertad de creencias y pensamiento y la no discriminación (art.
6 PMS);

• todo lo anterior
viola el respeto debido al ser humano, que es tal desde la concepción, como ha
sostenido la Academia Nacional de Medicina, y vulnera la dignidad debida al
mismo y a sus derechos fundamentales, como han declarado la Academia Nacional
de Derecho y Ciencias Sociales y la Academia Nacional de Ciencias Morales y
Políticas.

En virtud de todo lo anterior, el Proyecto de Ley de Interrupción
Voluntaria del Embarazo, con media sanción de la Cámara de Diputados, sólo
puede  merecer ser rechazado por el
Honorable Senado de la Nación, Cámara revisora.

2- Consideraciones generales sobre el proyecto con media
sanción

El Proyecto con media sanción de Ley de Interrupción
Voluntaria del Embarazo NO PUEDE NI DEBE ser aprobado dado que no supera un
mínimo test de constitucionalidad y de convencionalidad, al atentar contra
principios y derechos de nuestra Constitución Nacional y de los Tratados
Internacionales de Derechos Huma- nos, siendo sustancialmente discriminatorio
de la persona en virtud de su origen, además de altamente represivo contra  la 
profesión  médica y otros
profesionales  de la salud.

El Proyecto con media sanción es más pro aborto y más
contrario al derecho a la vida y a las
libertades individuales y colectivas de opinión, conciencia y religión que los
proyectos originales que fueron objeto de análisis en las rondas de
disertantes, y en especial del Proyecto 0230-D-2018, el principal. Este
Proyecto tenía 13 artículos, mientras el nuevo tiene 25, de los cuales hay 16
artículos nuevos que no se encontraban en el Proyecto presentado en marzo. De
esta manera, el Proyecto  con  media sanción, ahonda en las causales de
muerte de los niños por nacer y sólo incluye acciones que conduzcan a la
realización del aborto en tiempo récord, es funcional a acciones eugenésicas, obliga a diversos terceros
que no quieren participar de los abortos, recrea los delitos de pensamiento y
penaliza la libertad de acción,
persigue a objetores de conciencia, criminaliza a los profesionales de la
salud, prohíbe actuar de acuerdo al ideario de las instituciones y prevé la clausura de hospitales, y se
desentiende al fin  de cuentas del
bienestar físico y emocional de las
mujeres.

De aprobarse, contrariamente a lo que algunos alegan, el
Congreso de la Nación cometería un gravísimo atentado al derecho a la vida y
a las restantes libertades individuales y colectivas, que quedará en los
anales de su historia.

El Proyecto con media sanción crea y legaliza, lisa y
llanamente, un Derecho al Aborto, ya
que NO es una simple despenalización de una conducta. Más aún, no se trata de
una mera “legalización”, sino que se está queriendo crear un “súper-derecho”,
con características diferentes y superiores a cualquier otro derecho
constitucional o derecho humano. En efecto, no se trata sólo de despenalizar y
liberalizar una conducta, sino de hacerla de prestación obligatoria, y no
sólo para el Estado, sino para cualquier tercero que brinde servicios de salud
(sea hospital, obra social o prepaga), a los que además se fuerza a practicar
el aborto, con un plazo perentorio de 5 días, con prohibición de intervención
de juez y defensa alguna, y con la sanción de prisión al médico o personal de
salud que dilate, obstaculice o se niegue a la realización de un aborto,
agravándose la pena si la persona por nacer permaneciera viva, si esto fuere
considerado generador de un perjuicio a la salud psíquica o social de la madre.

En el debate parlamentario y social muchos han dicho que no
quieren el aborto, que no es algo bueno, que es la última opción… Pero lo
cierto es que el Proyecto con media sanción configura al aborto como algo bueno
y deseable, imperioso, que debe proporcionarse por el Estado y por los
particulares, en un plazo muy breve,
sin discusiones, sin trabas, bajo amenaza de sanciones penales, que pueden
además irse acumulando contra determinados miembros del personal de salud.

Bajo el ropaje de la conveniencia de no sancionar con la
cárcel al aborto que ha sido realizado
en situaciones de vida ciertamente dramáticas (v.gr., en embarazos producto de
violaciones, o en embarazos en situaciones de marginalidad y vulnerabilidad de terceros.  En  los 
hechos,  este  derecho generalizado al aborto NO soluciona
aquellas situaciones, sino que genera una afrenta directa a los derechos humanos,
y en primer lugar al derecho básico a existir.

Si el punto central hubiera sido discutir realmente la
despenalización del aborto para ciertas situaciones, bastaría con agregar al
Código Penal una excepción para casos de clara vulnerabilidad y falta de libertad plena, con autorización
al juez de con- donar una posible pena. Sin embargo, se ha elaborado algo muy
diferente, armando una estructura que
tiene por objeto declarado  el  garantizar 
el  aborto  como 
derecho irrestricto hasta la semana
14 de gestación, y prácticamente 
sin  cortapisas  también desde la semana 15 a los 9 meses de
embarazo, para lo cual sólo bastará que se declare que el embarazo ha sido fruto de una violación o que se corre
riesgo a la salud psíquica o social,
cualquiera sea lo que esto pudiera llegar a incluir en concreto.

En consecuencia, en la República Argentina a partir de ahora
se tiene derecho a la vida si se es querido; si no se es amado no se pueden
ejercer los derechos como persona, pasando
a ser considerado y tratado como una mera cosa, o como “persona en categoría
de descartable”. La vida pasa a ser un bien disponible por  el 
otro. Sólo tendrán derecho a vivir aquellos afortunados que su madre
quiera que vivan, a los otros sólo les queda el descarte. Se pretende así hacer
ley de la Nación el absurdo de que en Argentina sea más fácil disponer sobre el
nacer o el eliminar a una persona que sobre la compra de un bien registrable o
sobre la cancelación de un paquete de viaje.

(*) Doctor en Derecho en Europa con premios de ambas Academias
Nacionales de Derecho de Argentina.  Es
Profesor Titular de Derecho Constitucional en la Facultad de Derecho de la
Universidad Austral, donde dirige el Departamento de Filosofía del Derecho y
Derecho Constitucional. Ha sido Visiting Scholar de Derecho Constitucional en
la Stanford University y Visiting Professor de “International Human Rights Law”
en la University of Oxford. Ha realizado estancias de investigación en la
Harvard Law School. Como Visiting Professor ha dado clases en Universidades de
Estados Unidos, España, Italia y varios países de América Latina. Es
Peticionario ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Washington,
D.C.

(**) Esta publicación es un resumen del trabajo completo de Toller, que consta de 39 páginas.